Todas as empresas que possuam compromissos com a ética e a integridade devem ficar atentas as políticas e programas de compliance, principalmente no que tange aos Terceiros que se relacionam com sua empresa de forma direta e indireta. Os Terceiros que não tenham esse mesmo compromisso com as normas e programas de compliance poderá contribuir negativamente com a reputação da sua companhia praticando algum ato ilegal em nome de sua empresa. Como se prevenir destas situações? Porque se preocupar com as atuações dos terceiros? Em termos regulatórios a exemplos dos Estados Unidos da América e do Reino Unido, cujo esses países têm leis que abrange essas preocupações em relação a atuações de terceiros e preveem que empresas que atuam nesses ou fora desses países venham a ser responsabilizados de forma objetiva. No Brasil temos uma lei que prevê a responsabilização objetiva das empresas, pelos atos ilícitos que pratica contra Administração Pública Nacional ou Estrangeira (Lei 12.846/2013), bem como a possível penalidade por atuação de um terceiro que participem dos ilícitos, responderão subjetivamente (por dolo ou culpa). Essa atuação de terceiros contratados por empresas para lidar com a administração pública, uma vez atos ilícitos por estes praticados podem acarretar condenações de até 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica, ou multa de R$6.000,00 a R$ 60.000.000,00. Importante frisar que o Decreto Lei 8.420/2015 que Regulamenta a Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013, prevê um programa de integridade (compliance), ou seja, o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Um dos parâmetros do programa de integridade que avaliaremos, dentre outros, será o Due Diligence de Integridade de Terceiro de forma a minimizar potenciais riscos de atuação de terceiros. Quem são estes Terceiros? Qualquer pessoa física ou jurídica contratada pela empresa contratante. Exemplos de terceiros: fornecedores, clientes, despachantes, correspondente, agentes intermediários, distribuidores, colaboradores, contratados, revendedores, consultores, parceiros de joint venture entre outros que prestam serviços ou representam direta e indiretamente a sua empresa. Ressalta-se que nas relações contratuais entre empresas e seus terceiros, há uma série de riscos envolvidos como: riscos reputacionais, danos civis, regulatórios e criminais A lei anticorrupção prevê penalidades para estas questões (multas, proibição de contratar com órgão públicos, contratação de serviços e até suspensão da atividade nos casos mais graves) inclusive atuação de terceiros praticando ou negociando em relação a sua empresa. Aspectos regulatórios em relação a terceiro Visando prevenir essas relações com terceiros e mitigar alguns riscos, conforme o decreto 8.420/2015, há previsão que as empresas implementem o due diligences, que são diligencias relativas a contratação. Art. 42 do Decreto 8.420/2015 – Para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros: III – padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; XIII – diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; A ordem é conhecer seus terceiros e quais os riscos possuem nesse relacionamento, ter controle e conhecimento das atividades que contratou e nas quais se associou. Esse conhecimento e controle pode ser feito também através de um Questionário de Due Diligence de Integridade (KYC- Conheça seu Cliente /KYS- Conheça seu fornecedor), cuja a empresa coleta dados imprescindíveis através de um questionário, podendo inclusive classificar o Rating (Risco) deste terceiro pelas respostas fornecidas. Como estruturar um processo de Due Diligence Due Diligence: Trata-se de um procedimento que visa realizar uma avaliação prévia dos terceiros e do seu monitoramento É uma forma abrangente de entender a estrutura societária e situação financeira do terceiro, bem como levantar o histórico dos potenciais agentes e outros parceiros comerciais, de forma a verificar se este tem histórico de práticas comerciais antiéticas ou que se de outra forma poderá expor a empresa a um negócio inaceitável ou que envolva riscos legais. É necessário a avaliação desses terceiros e preciso que implemente uma avaliação de risco de cada terceiro, pois existem terceiros que provocam baixo risco ou um alto impacto para a empresa, e a algumas classificações que poderá ajudar a classificar quais os riscos daquele terceiro para o nosso negócio. Quais seriam os principais fatores para esta avaliação? – Área de atuação e ou natureza do serviço (complexidade da atividade, regras e normas de algumas atividades); – Zona geográfica de atuação (determinados países possuem regras que podem não ser condizentes com as regras de atuação local, ou até mesmo listas restritivas como a OFAC de países banidos); – Valor do contrato (Valor expressivo do contrato poderá aumentar o risco da operação, importante verificar na avaliação a liquidez do fornecedor, fluxo de caixa, passivo trabalhista, listas restritivas e outros dados importantes; – Obtenção de licença importantes, aprovações do governo ou certificações para funcionamento e outros; – Grau de dependência do terceiro contratado; – Relação contratual – associações e alianças estratégicas. Os terceiros que estiverem em um nível alto de risco deverão passar por um procedimento mais abrangente de Due Diligence. Terceiros deverão ser monitorados após a contratação ao longo do tempo, ainda existem softwares (banco de dados), pesquisa na internet (mídia negativa), sites judiciais, lista restritivas de órgãos governamentais, de terceiros. Outra prática comum é a relação de questionários de Due Diligence, desenvolver perguntas detalhadas a respeito do terceiros, entrevistas e etc. A uma série de práticas de avaliação de terceiros desde uma avaliação simples até uma avaliação mais complexa Após a contratação de um terceiro e importante prever nos contratos que cláusulas de terceiros se envolver em algum ato legal deve ser punido e deverá atender o programa de integridade daquela empresa, as práticas de compliance daquela empresa. É importante também desenvolver treinamentos com este terceiro, canais de denúncia e códigos de ética que se apliquem a esses terceiros, para facilitar essa relação e diminuir potenciais riscos. Conhecer os terceiros é uma forma de se proteger de realizar associação com empresas que possam criar problemas de reputação, negócio malsucedido, multas e demais problemas. Alberto Luiz Bloise Jaccoud Cardoso Graduado em Administração de Empresas pela Universidade Cândido Mendes e Direito pela Universidade Estácio de Sá. Especializou-se em Direito com prática Forense pela FEMPERJ (Fundação Ministério Público do Estado do RJ), Pós-graduado em Planejamento Estratégico e Qualidade Total, em Direito Empresarial e Societário, ambos pela Universidade Cândido Mendes. Atualmente estuda MBA em Controladoria pela Escola de Negócios Saint Paul. Possui experiência em Instituições Financeiras, BIG FOUR, Indústrias de OIL & GAS, Advocacia, Finanças, Consultorias, Auditorias Empresariais e Compliance. Vivenciando ambiente de empresas nacionais e internacionais, passando por diversas áreas e departamentos, tendo atuado na Gestão Financeira, Comercial, Jurídica, Auditoria e Compliance.